6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Konsolide metin

Kural,muhataplarının savunma ve dava haklarını ortadan kaldırma potansiyeli taşıması nedeniylehak arama özgürlüğü ve etkili başvuru yolu hakkıyla bağdaşmamaktadır. Bu çerçevede 9.madde kapsamında erişimin engellenmesine karar verilmesi bakımından yargısalmakamlar tarafından gözetilmesi gereken hususlar birçok kez tekrarlanmıştır (KeskinKalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri, § 111). Maddenin itiraz konusu (3) numaralı fıkrasında da sulhceza hâkimine yapılan başvuru sonrasında hâkimin başvuruda bulunanın talebidoğrultusunda içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine kararverebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla 5651sayılı Kanun’un 8. Maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca verilen içeriğinçıkarılması kararının suç isnadına ilişkin bir güvence olan masumiyetkarinesine aykırılık teşkil edip etmediğinin tespiti için bu kararın bir suçtespitine bağlı olarak yapılıp yapılmadığının ve ceza niteliğinde olupolmadığının değerlendirilmesi gerekir.

Bu nedenle sadece düşünceyiaçıklamanın değil, aynı zamanda bilginin elde edilmesi açısından günümüzde enetkili ve yaygın yöntemlerden biri haline gelen sosyal medya araçları konusundayapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassasdavranmaları gerektiği açıktır. Har ne kadar suç ya da kabahatler konusunda verilecek cezanınmiktarını belirlemek yasa koyucunun takdir yetkisinde ise de Anayasanın 13. Maddesindeöngörülen ölçülülük ilkesi gereği belirlenen cezanın miktarının da aşırıorantısız olmaması gerekir. Yasada öngörülen içerik çıkarma veya erişimengelleme gibi yükümlülüklerin en geç dört saat içinde yerine getirilmesigerekmektedir. Bu süreyi geçiren bir yer sağlayıcıya en az yüzbin TL idari paracezası verilmesi ölçülü kabul edilemez. Tebligat, usul ve yöntemi Tebligat Kanunu’nda belirlenen resmibir işlemdir. Ancakbu hallerde dahi, tebliğ konusu işlem, muhatabın tasarruf alanına mümkünolduğunca sokulmaya çalışılmakta, muhatabın işlemi öğrenmesi için çaba sarfedilmektedir. Ayrıca, bu hallerde, yani tebligatın muhatabın kendisine değil debir başkasına yahut başka yere yapılmasında bir zorunluluk bulunmaktadır. Ayrıca7201 sayılı Tebligat Kanunun 7/A maddesinde elektronik tebligat dadüzenlenmiştir. Getirilen kural tebligatın elektronik yolla yapılmasınıdüzenlememekte aksine herhangi bir elektronik posta adresine iletigönderilmesinin tebligat sayılacağını düzenlemektedir. Kanunda elektroniktebligat olanağı düzenlenmiş ve buna ilişkin belli güvenceler sağlanmışken,elektronik tebligat yerine herhangi bir e-posta adresine bildirim göndermenintebligat yerine geçeceğinin düzenlenmesi açık bir şekilde muhatapların davahakkını ortadan kaldırmayı amaçlamaktadır.

Buna göre “elektronik posta veya diğer iletişimaraçları ile bildirim yapılabilir”. (5) numaralı fıkrada ise sulh ceza hâkimi tarafındanmadde kapsamında verilecek içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararlarınındoğrudan Birliğe gönderileceği belirtilmiştir. Söz konusu fıkralarda yer alan “…içeriğinçıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi…” ibaresi dava konusukurallardan birini oluşturmaktadır. Sosyal ağ sağlayıcı bu kişinin kimlik ve iletişimbilgilerini Kuruma bildirmekle yükümlüdür. Temsilcinin gerçek kişi olmasıhâlinde Türk vatandaşı olması zorunludur.

• (1) Kamuoyu için büyük önem taşıyan olayların münhasır yayın haklarına sahip televizyon yayıncıları, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında, diğer yayıncılara âdil, makul ve eşitlikçi bir temelde bedeli karşılığında kısa gösterim hakkı sağlamak zorundadır.
• (1) Yayın hizmetlerinin iletimine ilişkin teknik ve idarî konularda Üst Kurul ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu işbirliği yapar.
• Diğer taraftan 48 saatiçinde karar verilmemesi halinde altıncı fıkraya göre BTK Başkanı sosyal medyaplatformuna beş milyon TL idari para cezası verebilecektir.
• Bu yayınlara ilişkin usul ve esaslar Üst Kurulca yönetmelikle belirlenir.

Avrupa hukukuna aykırılıktezleri ise hizmetlerin serbest dolaşımı ilkesinin ihlal edildiği argümanınadayanmaktadır. Alman Kanununda şikayetlerin incelenmesi için etraflı bir usulöngörülmüştür ve sosyal medya platformlarının her talebi kabul etme yükümlülüğüyoktur. Hukuka aykırı içerik şikayetlerini inceleme ve değerlendirme bakımındanplatformlara geniş yetkiler tanınmıştır. Şikâyet konusu içeriğin hukukaaykırılığı konusunda tereddüt oluştuğu durumlarda bağımsız kurumlara başvurmaimkânı tanınmıştır. Bu kurumların kararlarını platform kabul edecektir.Platformların kararlarını gerekçeli olarak verme ve ilgililere bu gerekçelikararı tebliğ etme yükümlülüğü de getirilmiştir. Madde ile sosyal ağ sağlayıcıların Türkiye’de temsilciatamaları, Mahkemeler BTK veya ESB tarafından yapılacak bildirimlerin butemsilciye yapılması ve sosyal ağ saylayıcılar için öngörülen yükümlülüklerinbu temsilciler üzerinden yürütülmesi düzenlenmektedir.

Maddesinde idari ve adli cezalararasında bir ayrım yapılmadığından, idari para cezaları da bu maddede öngörülenilkelere tâbidir. Maddesinin birinci fıkrasında, “Kimseişlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayıcezalandırılamaz.” kuralına yer verilerek “suçun kanuniliği”, üçüncü fıkrasındaise “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.”kuralına yer verilerek “cezanın kanuniliği” ilkesi benimsenmiştir. Anayasa’daöngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alanbir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerindenbirini oluşturmaktadır. Maddesine paralel olarak Türk CezaKanunu’nun 2. Maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca,hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbirkuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde kanunda gösterilmesi, kuralın açık,anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir.

Maddesi “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızınyalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak veancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olamaz.” Hükmünü içermektedir. Dahası yasada platformlar tarafından kaldırılan içeriksahiplerinin bu karara itiraz edebileceklerine ilişkin bir düzenleme de yeralmamaktadır. Dolayısıyla bu özel şirketler aleyhine ancak hukuk davasıaçabilirler ki bu da uzun yargılama süreleri ve yüksek dava masraflarınakatlanma zorunluluğu anlamına gelmektedir ki böyle bir düzenlemenin çatışanhaklar arasında hassas bir denge gözettiği söylenemez. Bu durumda sosyal medya platformlarının Türkiye’den gönderilenyargı kararlarını uygulamadığı tezi anlamsızlaşmaktadır. Zira bu kararlarıntamamını sosyal medya platformları uygulasa AYM tarafından ihlal kararıverilinceye kadar ifade özgürlüğüne yönelik ihlaller devam edecektir. Benzer şekilde, yakın zamanda Fransa’da yapılan düzenleme 2018yılında oldukça kapsamlı ve detaylı hazırlanan Avia Raporu’na dayanmaktadır.İlk olarak 20 Mart 2019’da yasa tasarısı olarak meclise sunulmuş ve neredeysebir yıllık bir görüş ve değerlendirme süreci gerçekleştirilmiştir.